建设工程合同必须具备的条件，建设工程施工合同有效的条件

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一、建设工程施工合同基础条件包含那些内容？

1.界定建设工程施工合同的意义

对一份合同是否属于建设工程施工合同的判断，会影响该合同引起的相关问题的分析、评估和处置，也决定了在个案中能否适用建设工程施工合同的特别规范。

例如，在合同缔约阶段，因工程建设活动受《建筑法》《建设工程质量管理条例》等法律规范规制，行政监管力度较强，双方在设计合同条款时，就应当特别注意行政法规范对合同本身的影响，充分考虑合同主体资格是否符合国家有关规定，合同内容是否可能违反强制性规定，以及如何设计合同条款才能最大程度规避、减轻、转移可能发生的法律风险等。

又如，合同一方主体以建设工程施工合同法律关系向工程所在地提起民事诉讼，向合同相对方主张权利，（《民事诉讼法》第34条第1项及《民诉解释》第28条第2款规定了建设工程施工合同纠纷由不动产所在地人民法院专属管辖，专属管辖具有强制性和排他性特点）。如果人民法院受理后，被告认为案涉合同并非建设工程施工合同，且依据法律规定案件应当由被告住所地管辖，此时，被告可以依法提起管辖权异议以排除不动产所在地人民法院专属管辖。

再如，双方因某一合同发生争议，争点之一是案涉合同的性质，如果审判人员认为案涉合同系建设工程施工合同，便可依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》等法律规范作出裁判，否则不能适用建设工程施工合同的特别规范。

2.建设工程施工合同的判断方法

（1）合同指向的对象为“建设工程”

依据《建设工程质量管理条例释义》，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道、设备安装工程及装修工程。

这里所指的土木工程包括矿山、铁路、公路、隧道、桥梁、堤坝、电站、码头、飞机场、运动场、营造林、海洋平台等工程；

建筑工程是指房屋建筑工程，即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间，满足人们生产、生活、公共活动的工程实体，包括厂房、剧院、旅馆、商店、学校、医院和住宅等工程；

线路、管道和设备安装工程包括电力、通信线路、石油、燃气、给水、排水、供热等管道系统和各类机械设备、装置的安装活动；

装修工程包括对建筑物内、外进行以美化、舒适化、增加使用功能为目的的工程建设活动。

除上述“建设工程”的宽泛性解释以外，我们可以借助《建设工程分类标准》（GB/T 50841-2013）以及《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）附表B，来判断建设工程的组成部分。

（2）只针对建设活动中的施工行为，不包括勘察、设计、监理、检测等其他行为。

建设工程项目，具有投资大、规模大、建设周期长、生产环节多、参与方多等特点，一个建设工程项目的实施，涉及的建设任务繁多，不同的建设任务往往由不同的单位分别承担，根据合同中的任务内容可划分为勘察合同、设计合同、施工合同、物资采购合同、机械设备租赁合同、工程监理合同、咨询合同、检测合同、代理合同等等。

根据《民法典》第788条第2款“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”的规定可知，我们今天讨论的施工合同居于建设工程合同的下一层级，这也与现行民事案件案由的设置相一致。

（3）合同价金所对应的不能是纯粹的建筑工人劳动报酬或材料费。

a.如果合同价金所对应的是纯粹的建筑工人劳动报酬，则形成的法律关系是劳务合同关系（这里不讨论施工企业自有建筑工人的情形），而非建设工程施工合同关系。

实践中，劳务分包合同关系与劳务合同关系容易混淆，尤其是劳务关系中按工程量记取劳动报酬的类型更甚。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第5条规定“房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。”显然劳务分包关系属建设工程施工合同范畴，且劳务分包记取的不仅限于人工费，通常还有利润等其他费用；而劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。

b.如果合同价金所对应的是纯粹的材料费（含工程设备），则形成的法律关系是买卖合同关系或承揽合同关系，而非建设工程施工合同关系。

需要说明的是，此处的材料费包括材料原价、材料运杂费以及运输损耗。

民法典595条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”

民法典770条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”

建筑材料可大可小，类型多样，对于普通零星材料的采购，理解为买卖合同关系没有争议；构成承揽合同关系的情形取决于所购买材料是否按照定作人的要求交付工作成果，例如装配式建筑预制砼构件的采购，厂家需要按照采购人要求（设计文件）进行定作，此类材料采购应当认定为定作型承揽合同。

（4）合同内容丰富

施工合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、相互协作等条款。其他类型的合同往往不能涵盖以上所有内容。

（5）弱监管类工程需要区分对待

这里我们主要讨论以下三类弱监管工程：

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a.小型工程

《建筑工程施工许可管理办法》第2条第2款规定“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门可以根据当地的实际情况，对限额进行调整，并报国务院住房城乡建设主管部门备案。”（提示：宁夏地区工程投资额在100万元以下（含100万元）或者建筑面积在500平方米以下（含500平方米）的房屋建筑和市政基础设施工程，可以不申请办理施工许可证。）

由于小型建筑工程具有投资少、建设规模小、施工相对来说比较简单等特点，没有必要都向建设行政主管部门申请领取施工许可证，建设行政主管部门实际上也管不过来，但不能因此否认建设工程施工合同法律关系。

b.家装工程

我国家装市场的承揽一方多为装饰公司与自然人，绝大多数不具有相应的施工资质，装修活动（不包括建筑主体或承重结构变动的装修工程）也不受建设行政主管部门监管。如果按照上述其他4条判断方法，此类装修合同也属于建设工程施工合同范畴，但如此以来，依据《建设工程司法解释（一）》第1条规定，承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的合同无效，未免对家装市场主体的要求过于严苛，因此北京、山东等地出台的司法文件未否认此类合同的效力或者适用承揽合同的有关规范予以处理。

此外，《住宅室内装饰装修管理办法》第44条规定：“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行。”这也为满足小型工程条件的其他装饰装修工程的合同性质、合同效力的判断提供了依据。

c.维修工程

经笔者检索，绝大多数人民法院认为维修工程合同属建设工程施工合同，少部分认为属承揽合同。笔者认为，对维修工程合同性质的判断应当基于以下三点：①是否属于在建工程的维修；②是否属于对涉及建筑主体结构或者主要使用功能的工程部位进行维修；③工程是否属于上述小型工程范畴。只有对非在建工程的不涉及主体结构或主要使用功能的工程部位进行维修，且属于小型工程范畴的，认定为承揽合同更为适宜，其他情形应当认定为建设工程施工合同。

3.易混淆案例

（1）供生活、生产用的活动板房销售与安装合同（指主要义务，不以合同名称论，下同）。首先，活动板房搭设费用属措施项目费中的临时设施费，且活动板房不构成工程实体，其次，因《建筑法》第83条第三款“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”之规定，故活动板房搭建属弱监管工程，综上，此类合同不属于建设工程施工合同。

（2）门窗采购、定作与安装合同。对于此类合同属于买卖合同、承揽合同还是建设工程合同，实践中存在争议。有观点认为，对于家庭的门窗安装系买卖加承揽的混合合同，按买卖及承揽的关系处理。对于家庭以外的工业性、商业性的门窗安装，系买卖与建设工程的混合合同，因工程建设引发的争议仍应适用建设工程施工合同的规定。还有一种观点认为，在工装工程中，对于建筑物内部的门与窗不同， 不能完全看作依附在不动产上的不可分割物，就此类门而单独签订的采购、定作与安装合同应当适用承揽合同的规定。各法院对此类案件的性质判定不能统一，尚有其他观点暂不列举，笔者大体上赞同第一种观点。

（3）园林、绿化工程承包合同。2017年住建部虽发文取消了园林、绿化工程资质要求，此后该类工程属于弱监管类工程，但园林、绿化工程属于附属建筑及室外环境单位工程的组成部分，应当属于建设工程施工合同。

（4）中央空调买卖、安装合同。中央空调属工程设备，并依附在不动产上不可分割，其属于通风与空调分部工程的组成部分，在满足上述其他判断依据的前提下，应当属于建设工程施工合同。

4.结语

本文只是提供了一些建设工程施工合同的界定思路，并非定论，在实务运用过程中，尤其在设计合同条款与制定争议解决方案时，应当辅以法律检索综合审视，以期达到满意的效果。

本文作者

冯鲲飞，北京市盈科（银川）律师事务所律师，具有一级建造师、一级造价师、工程师资格，具备多年工程质量监管与建筑市场执法经验。联系方式：18795302228

二、单方施工解除合同范文？

解除施工合同协议书

　　甲方：

　　乙方：

　　甲方____与乙方____原于___年___月___日签订的庞庄村新型农村社区建设合同，现经双方协商同意，合同于___年___月___日予以解除，乙方提前撤出施工现场，乙方提前撤出施工现场，本着坦诚真挚、相互理解、及时快速解决问题的原则，双方协商一致达成如下结算、撤场协议：

　　一、经双方核实，截止目前乙方共完成工程总价款万元，详见附表1完成工程量清单。

　　二、经双方对上述费用进行核算统计，截止__年__月__日甲方应付乙方款项共计___万元，该款项已充分考虑乙方因工程施工、生活建设、工程变更、误工损失、违约补偿等各种费用，对此乙方无任何异议，乙方不再提出其他费用要求。

　　三、项目施工过程中甲方已累计支付乙方各项款项计___万元(含代付工程料款万元)，详见附表2已支付费用清单。现甲方尚欠乙方款项计___万元。本协议签字之后甲方向乙方一次性付清欠款___万元，至此欠款全部付清，双方再无任何债权债务关系，甲方不承担一切与乙方及乙方所属人员的纠纷。

　　四、合同解除后免除乙方对已施工部分的工程质量责任。

　　五、合同解除后，乙方应于3日内退出工程现场并移交甲方所提供的工具及生活用品等，不得以任何理由滞留，否则应承担拖延费10000元/日。

　　六、本协议由双方签字盖章后生效，协议协议一式二份，双方各执一份，具有同等法律效力。

　　甲方：(盖章) 乙方：(盖章)

　　法人代表：(盖章)法人代表：(盖章)

　　年月日 年月日

三、香港租赁合同解除条件？

承租人不经过出租人的同意将承租的房屋转租或者转让的、承租人利用房子进行违法的活动的、累计六个月不交房租的。

四、建设工程合同的解除，该合同解除后如何处理？

建设工程施工合同解除后应该怎么处理，住房城乡建设部与工商总局《建设工程施工合同(示范文本)》中进行了具体规定，其中第16.1.3 条规定，因发包人违约解除合同，除专用合同条款另有约定外，承包人按第16.1.1项〔发包人违约的情形〕约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项〔发包人违约的情形〕第（7）目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。 第16.2.4条规定，因承包人原因导致合同解除的，则合同当事人应在合同解除后28天内完成估价、付款和清算，并按以下约定执行：

（1）合同解除后，按第4.4款〔商定或确定〕商定或确定承包人实际完成工作对应的合同价款，以及承包人已提供的材料、工程设备、施工设备和临时工程等的价值；

（2）合同解除后，承包人应支付的违约金；

（3）合同解除后，因解除合同给发包人造成的损失；

（4）合同解除后，承包人应按照发包人要求和监理人的指示完成现场的清理和撤离；

（5）发包人和承包人应在合同解除后进行清算，出具最终结清付款证书，结清全部款项。

因承包人违约解除合同的，发包人有权暂停对承包人的付款，查清各项付款和已扣款项。

发包人和承包人未能就合同解除后的清算和款项支付达成一致的，按照第20条〔争议解决〕的约定处理。

五、如何区分承揽合同与建设工程施工合同？

《民法典》第七百七十条第一款规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。”第七百八十八条第一款规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”《民法典》第八百零八条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”因此，建设工程合同实际上是承揽合同的一种特殊类型。

建设工程施工合同在性质上虽然属于特殊的承揽合同，但二者仍然存在明显的区别，根据以下因素进行综合判断：

1.建设工程合同实行严格的资格准入制度和强制监管，这与承揽合同存在本质区别；

2.合同标的是否构成不动产一部分或添付成为不动产；

3.双方合同权利义务是否有验收资料收集、工程质量保证金交付、保修期等属于建设工程合同专有内容；

4.合同义务是否在竣工图要求范围内；

5.合同价款是否包含建设工程施工，承包内容是否包括构成工程实体的分部分项工程建设活动；

6.根据《建筑法》《建筑业企业资质管理条例》《建筑业企业资质标准》《建筑工程的分部工程、分项工程划分》《建设工程分类标准》《建设工程安全生产管理条例》等规定中关于建筑活动概念、范围、分类进行界定是否为建设工程合同。

实务中，建设方或总包方在施工过程中与第三方签署《建设工程分包合同》，将门窗的制作安装、建筑砼梁板定制与安装、其他建筑构件的制作、预拌混泥土等分包给第三方。对该建设工程分包合同的性质要具体情况具体分析。如果第三方仅仅负责制作、运输，且安装是按照甲方要求下进行，不负责此部分工程验收（仅仅对提供门窗、梁板、其他构件进场检验负责），其制作的门窗、建筑砼梁板、其他建筑构件虽然构成了不动产一部分，但合同性质属于承揽合同项下的定做合同（四级案由）。又如：第三方仅仅提供现场预拌混泥土，只按照合同约定的配合比提供现场需要的合格水泥砂浆，不参与工程实体的分部分项工程建设活动（水泥浇筑，压光、养护等），则为定做合同。

下面看一个案例

【河南省高级人民法院（2020）豫民辖387号】

裁判要旨：建设工程合同纠纷适用专属管辖，合同中的管辖约定不能对抗专属管辖。

裁判原文：建设工程合同纠纷是指当事人之间因订立、履行、变更、终止建设工程合同发生的权利义务纠纷。因建设工程属于一种特殊的承揽合同，由于其特殊性，建设工程合同纠纷依法按照不动产纠纷确定管辖。住房和城乡建设部2012年12月25日发布于2013年5月1日施行的《建设工程分类标准》亦将管道与设备防腐工程纳入建设工程种类。虽然原、被告双方在合同中约定了管辖条款，但该约定管辖条款内容因违反专属管辖的规定而属无效。本案应由案涉工程所在地人民法院管辖。

六、合同法定解除，约定解除及协商解除是如何规定的？

　　合同约定解除跟法定解除的区别有: 　　1、法定解除是法律直接规定解除合同的条件,当条件具备时,解除权人可直接行使解除权,将合同解除;而约定解除是当事人双方的法律行为,一方的行为不能导致合同解除。 　　2、法定解除的条件主要是一方当事人违反合同约定,不能实现合同的目的;而约定解除不一定以违约为条件。其联系表现在:约定解除可以对法定解除作补充,比如约定违反合同中的任何一项规定,不论程度如何,均可解除合同。 　　中华人民共和国合同法相关规定: 　　第九十一条有下列情形之一的,合同的权利义务终止: 　　(一)债务已经按照约定履行; 　　(二)合同解除; 　　(三)债务相互抵销; 　　(四)债务人依法将标的物提存; 　　(五)债权人免除债务; 　　(六)债权债务同归于一人; 　　(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。 　　第九十三条当事人协商一致,可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时,解除权人可以解除合同。 　　第九十四条有下列情形之一的,当事人可以解除合同: 　　(一)因不可抗力致使不能实现合同目的; 　　(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务; 　　(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行; 　　(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的; 　　(五)法律规定的其他情形。

七、建设工程勘察合同属于建设工程施工合同么？

建设工程合同属于承揽合同。根据《中华人民共和国合同法》第十六章的相关规定，建设工程合同为包括承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程勘察合同的标的是为建设工程需要而作的勘察成果。工程勘察是工程建设的第一个环节，也是保证建设工程质量的基础环节。为了确保工程勘察的质量，勘察合同的承包方必须是经国家或省级主管机关批准，持有《勘察许可证》，具有法人资格的勘察单位。通常包括建设工程勘察、设计、施工合同。在传统民法上，建设工程合同属承揽合同之一种。扩展资料：建设工程合同的作用：

1、导向作用建设工程合同的导向作用主要体现在绩效指标的导向作用，绩效指标就是为员工在工作中明确目标，指导工作。

2、约束作用建设工程合同有些会明确告诉员工那些是应该做，自己所做的工作是否与绩效指标相符合，约束员工日常行为和管理规范以及工作重点和目标。

3、凝聚作用一旦建设工程合同，员工就会利用各种资源，凝聚一切可利用的力量来实现和完成绩效目标，可以把大家凝聚在一个共同的目标和方向。

4、竞争作用建设工程合同的设定就要求员工要通过努力工作才能完成的目标，绩效指标明确员工努力的方向和目标，这样就提供了员工之间，部门之间，企业与外部之间的竞争的目标和对比标准，使员工为完成绩效考核指标互相竞争。

八、供热系统施工合同是建设工程合同吗？

按照《建筑法》的规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。

2013年住建部和工商局印发了新的《建设工程蠢基闭施工合同示范文本》，并强调，《示范文本》适用于房屋建筑工程、土木工程、线路带裂管道和设备安装工程、装修工程等锋皮建设工程的施工承发包活动。因此，供热系统施工合同是建设工程合同的一种。

九、施工合同履约保函何时解除？

答案：

承包人应保证其履约担保在发包人颁发工程接受证书(即竣工证书)前一直有效。发包人应在工程接受证书颁发后28天内把履约担保退还给承包人。

履约担保是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人造成的经济损失。。

十、建设工程中施工合同有什么特点？

建设工程施工合同一般指的是民法典规定的建设工程合同，是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同的最重要的特点是其复杂性：

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